Цитата:
Комментарий к статье 380
1. Традиционно понятие задатка раскрывается посредством анализа его функций. Как следует из легального определения (п. 1 комментируемой статьи), задаток выполняет три функции.
Во-первых, платежную - задаток передается "в счет причитающихся... платежей". Таким образом, задаток представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору. Во-вторых, доказательственную (удостоверительную) - задаток передается "в доказательство заключения договора". Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке. В-третьих, обеспечительную - задаток передается в обеспечение основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что, если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если за неисполнение ответствен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Иными словами, сторона, не исполнившая обязательство, теряет сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению.
Денежная сумма, передаваемая должником кредитору, признается задатком лишь в том случае, если стороны изначально (на момент передачи) понимали (и соответственно, оформили), какие функции должна выполнять данная сумма. Если какая-либо из названных функций не предусматривалась, то переданную кредитору денежную сумму задатком считать нельзя.
Указанные обстоятельства позволяют обнаружить сходство и различие задатка и аванса.
Аванс передается кредитору в счет будущих платежей. Принято считать, что аванс, как и задаток, выполняет доказательственную функцию. Между тем строго очерченного гражданско-правового понятия аванса не существует. Еще до возникновения обязательства, допустим, до заключения договора купли-продажи, одно лицо, которое станет покупателем, может передать другому лицу, которое станет продавцом, какую-то сумму денег в счет платежей, предполагаемых по будущему договору. Вряд ли эту сумму можно назвать иначе, нежели авансом, хотя доказательственную функцию она не выполняет, поскольку стороны лишь предполагают заключение договора в будущем, может быть, даже согласовали некоторые существенные условия будущего договора.
Таким образом, аванс всегда выполняет платежную функцию, может выполнять доказательственную, но в отличие от задатка никогда не выполняет обеспечительную функцию. Если передан аванс и обязательство не исполнено либо вообще не возникло, то сторона, получившая соответствующую сумму, обязана вернуть ее в том же размере.
Сторонами соглашения о задатке являются кредитор и должник по основному (обеспечиваемому задатком) обязательству.
Задатком может обеспечиваться только договорное обязательство (в комментируемой статье сказано, что он передается "в доказательство заключения договора").
2. Функциональный подход к исследованию задатка основан на соответствующих нормах закона, отчетливо выделяющего функции задатка (п. 1 комментируемой статьи). Между тем в законодательстве издавна существует одноименное понятие, имеющее несколько иное содержание. Так, обычно при проведении аукционов и конкурсов участники вносят задаток. Такой задаток активно применялся в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством о приватизации. Гражданский кодекс РФ предусматривает внесение задатка участниками торгов (п. 4 ст. 448. Здесь же определяется, что если торги не состоялись, то задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. В п. 5 этой же статьи ГК РФ установлено, что лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола о результатах торгов утрачивает внесенный им задаток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протокола, обязан возвратить задаток в двойном размере.
Хотя в ст. 448 ГК РФ (и ряде иных правовых актов, содержащих аналогичные нормы) речь идет о задатке, понятно, что суммы, вносимые участниками торгов, не являются задатком в значении этого слова, определенном в комментируемой статье. Они не являются доказательством заключения договора, поскольку договор будет заключен в будущем (путем проведения торгов) и лишь с лицом, выигравшим торги. По той же причине переданную участником торгов сумму нельзя считать частью причитающихся с одной из договаривающихся сторон "по договору платежей другой стороне" (договора еще нет, и будет он лишь с одним из участников торгов). Не приходится говорить и об обеспечительной функции в том смысле, в котором она определяется в комментируемой статье. Обеспечительная функция задатка по смыслу комментируемой статьи состоит в стимулировании к исполнению обязательства под угрозой наступления неблагоприятных последствий (неисполнение повлечет для виновной стороны потерю суммы задатка). Значение задатка как способа обеспечения исполнения обязательства состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью предотвратить неисполнение договора.
Внесение задатка участниками торгов имеет иное функциональное назначение. Оно призвано продемонстрировать серьезность намерений участника торгов. Одновременно этот задаток под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует участника торгов к заключению договора, если он выиграет торги.
Можно предложить и такую конструкцию. Лицо, желающее участвовать в торгах, принимает на себя обязательство в будущем заключить договор (при условии, что им будут выиграны торги). Сумма, переданная этим лицом в качестве задатка, доказывает факт существования указанного обязательства между организатором торгов и их участником и под угрозой потери соответствующей суммы стимулирует стороны к исполнению данного обязательства. Таким образом, можно обосновать выполнение задатком, внесенным участником торгов, доказательственной и обеспечительной функции. Однако будет неправильно считать, что эта сумма выполняет платежную функцию, поскольку участник торгов еще не должен платить и, может быть, не будет нести такой обязанности.
Задатком могут обеспечиваться только договорные обязательства (п. 1 комментируемой статьи). Между организатором и участником торгов договора не существует.
Между задатком, определяемым в комментируемой статье, и задатком, вносимым участниками торгов, есть что-то общее. Однако эти понятия различны по объему и функциональному назначению. Поэтому распространенное в литературе отождествление этих понятий следует признать ошибочным (не случайно в законе при характеристике задатка, вносимого участниками торгов, не используются отсылочные нормы к положениям ст. ст. 380 - 381 ГК).
3. В современной юридической литературе не раз отмечалось, что задаток не имеет широкого распространения.
С усложнением формальных требований к сделкам (в ряде случаев обязательная письменная форма, нотариальное удостоверение, государственная регистрация) задаток утрачивает то громадное значение, которое он имел в русском быту.
Иногда заключаются соглашения о задатке, которыми обеспечиваются будущие требования. Соответствующие рекомендации встречаются в литературе.
Как следует из сказанного о платежной и доказательственной функциях задатка, такая практика противоречит закону. Соответствующие сделки недействительны (ст. 168 ГК) <1>.
--------------------------------
<1> Суд в аналогичной ситуации, не входя в обсуждение вопроса о действительности сделки, констатировав, что "договор передачи денег был заключен", признал, что сумма "была передана при отсутствии между сторонами договора купли-продажи жилого дома и она не может рассматриваться как задаток, а является авансом, подлежащим возврату истице" (Нотариальный вестник. 1997. N 7. С. 42). Аналогичные решения принимались и ранее (см., например: Судебная практика Верховного Суда СССР. 1952. N 2. С. 30 - 31; Советская юстиция. 1951. N 3. С. 85; Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1961. N 4. С. 5; Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1968. N 12. С. 4).
Задатком не может обеспечиваться обязательство, возникновение которого лишь предполагается, поскольку обязательство, возникающее на основе соглашения о задатке, является акцессорным (дополнительным) и, следовательно, оно производно и зависимо от основного (обеспечиваемого задатком) обязательства, может существовать лишь при условии действия основного обязательства. В то же время "если договором предусмотрена уплата одной из сторон задатка, то он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим контрагентом своей обязанности" <1>. Основное и акцессорное обязательства возникают одновременно, иными словами, задаток уплачивается при заключении договора.
